论惩罚侵害知识产权行为的制度安排——兼谈惩罚性赔偿的适用

本文作者：张伟君、庄雨晴、贾世奇

原文发表于《中国专利与商标》2022年第1期

摘要：如果严守损害赔偿的填平原则，将会对侵害知识产权行为的震慑不足，因此，各国在对知识产权侵权责任的制度设计中其实已经“隐藏”了各种不同的惩罚性因素，而惩罚性赔偿制度并不是知识产权法的必要配置。基于我国特殊国情，司法判决中的知识产权侵权损害赔偿金额偏低，因此我国在知识产权法中确立了惩罚性赔偿制度，但是，依然存在实施的困境和问题。对此，一方面可以将“去惩罚性”的法定赔偿额作为惩罚性赔偿的计算基数，另一方面应该避免对故意侵害知识产权行为的叠加和过度惩罚。

关键词：知识产权；侵权责任；填平原则；惩罚性赔偿；法定赔偿

目次：

1 研究背景和目的

2 对侵害知识产权行为采取的惩罚性救济措施

2.1  降低甚至免除损害赔偿的主观过错要求

2.2  未造成原告经济损失也要承担赔偿责任

2.3  损害赔偿的部分计算方式偏离填平原则

2.4  法定赔偿或裁量性赔偿可能带有惩罚性

2.5  禁令威慑迫使被告支付更多的金钱补偿

2.6  罚金刑和行政罚款

3 我国确立惩罚性赔偿制度的原因及其实践效果

3.1  我国知识产权法确立惩罚性赔偿的原因

3.2  惩罚性赔偿面临的实施困境

3.3  惩罚性赔偿与其他惩罚性救济措施可能的叠加

4 结论和建议

4.1  去惩罚性的法定赔偿额可以作为惩罚性赔偿的基数

4.2  警惕对故意侵害知识产权行为的过度惩罚

1 研究背景和目的

一些国家知识产权法中存在的惩罚性赔偿制度是在填平性赔偿基础上对侵权人的一个额外惩罚。依据侵权法的一般理论，侵权损害赔偿应该是填平性质，而不能具有惩罚性。所以，无论是大陆法，还是英美法，就侵害知识产权的民事责任而言，都是以填平为原则，即便那些存在惩罚性赔偿制度安排的国家，也并非适用于全部的知识产权，如美国版权法中也并没有惩罚性赔偿制度。侵害知识产权（非法使用他人的无形财产）与侵害物权（非法占有或使用他人的有形财产）在民事救济上存在一个根本性的差异就是：在侵害物权的情况下，原告可以在主张停止侵害、损害赔偿的同时主张原物返还。但是，由于知识产权保护对象的无形性，在侵害知识产权成立的情况下，即便被告应该停止侵权以及赔偿损失，但绝没有“原物返还”的可能，于是，如果严守“填平性质”的损害赔偿的话，意味着敢于侵害知识产权的人可以“先上车、后买票”，换句话说，可以“先侵权，后付费”，即便将来被发现侵权了，最多也就是不再使用（停止侵权），并支付一笔本来就应该支付的“使用费”而已。这样的救济结果无异于一种鼓励侵权的暗示，无法对侵权行为形成有效的震慑或者遏制。

根据TRIPS协议第41.1条的基本要求，各成员应该保证对任何侵害知识产权的行为采取有效行动，包括制止进一步侵权的救济措施（remedies which constitute a deterrent to further infringements）。所以，虽然在理论上各国依然坚持有关知识产权的侵权损害赔偿的民事责任应该遵循“填平”的原则，但是，即便不规定惩罚性赔偿制度，为了对侵害知识产权行为形成有效震慑，无论是国内法还是国际规则的某些规定，其实都或多或少已经偏离了“填平”原则；或者，在严守“填平”的民事损害赔偿制度安排之外，也另有其他的制度安排来对“故意”且“情节严重（特别是具有商业规模的侵权）”的侵害知识产权行为实施金钱惩罚。

本文将梳理这些在惩罚性赔偿制度之外已经存在的具有惩罚性的法律制度安排，对这些法律制度与惩罚性赔偿制度可能产生的重复惩罚效应进行分析，指出我国法院适用惩罚性赔偿制度中存在的困境和值得注意的问题，并提出相关建议，从而使得惩罚性赔偿制度的实施效果更具有合理性。

2 对侵害知识产权行为

采取的惩罚性救济措施

2.1 降低甚至免除

损害赔偿的主观过错要求

按照侵权责任法的一般原理，侵权者承担损害赔偿责任原则上应该基于侵权者存在主观过错（包括故意或者过失）。但是，在知识产权法中，即便没有过错，侵权者也不一定能免于承担损害赔偿责任。这可以从知识产权国际规则以及各国知识产权法的一些规定中得到证明。

第一，TRIPS协议第45.2条以及欧盟知识产权执法指令第13.2条都有明确规定：如果侵权人没有故意或过失，也应该返还利润或支付法定赔偿金，或者二者并处。与我国知识产权法中的法定赔偿制度是由于无法准确计算损害赔偿额而产生不同，这里规定法定赔偿的目的其实是基于无过错的侵权。美国版权法第504条（c）款第（2）项也明确规定：侵权人没有过错（不知道也没有理由相信）时，也得支付每一部作品不少于200美元的法定赔偿金额[1]。至于欧盟知识产权执法指令中侵权人在无过错情况下的返还侵权获利，严格来讲，其请求权基础既不是损害赔偿，也不是返还不当得利，而是一种利润剥夺请求权（Gewinnabschöpfungsanspruch）。我国最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2002）第31号】第20条曾规定，“出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任”[2]。这里的“返还侵权所得利润”责任，其实也是一种无过错责任。

第二，从我国专利法第77条、商标法第64.2条仅仅对销售侵权产品（侵犯销售权）的行为基于销售商的“善意（不知道销售的是侵权产品，能证明合法来源）”豁免“损害赔偿”，而对其他未经许可实施专利或使用商标的行为并不存在的这样的损害赔偿“豁免”来看，这似乎已经隐含了这样的结论：当存在其他侵害知识产权人享有的专有权利（exclusive rights）的侵权行为时，即便侵权人没有故意或过错，也一样要承担损害赔偿责任，而无法予以豁免。

总之，以上这样一些制度设计，其实一定程度上已经偏离了传统的侵权责任法原理，可以说对不存在主观过错的侵权人有一定的“惩罚赔偿”因素在里面了。

2.2 未造成原告经济损失

也要承担赔偿责任

在知识产权侵权纠纷案件中，即便被告只是实施了未经知识产权权利人许可的生产制造行为或者许诺销售行为，尚未将侵权产品投放市场销售，还没有对原告的市场直接造成冲击或损害，但是，只要被告实施的是侵犯法定的专有权利的行为，就应该停止侵权并且赔偿损失。

有的人可能会提出质疑：被告制作了盗版产品但未销售，这属于“即发侵权”，不应该承担赔偿损失的责任。本文认为，因为被告已经实施了侵犯复制权的行为，所以无所谓“即发侵权”，也应该承担赔偿责任。国内很多学者对于郑成思老师介绍的“即发侵权”概念或主张进行了望文生义的解读，把“即发侵权”理解为即将发生的侵权行为，或者把即发侵权等同于即将销售或许诺销售行为，或者把临时禁令作为是针对即发侵权的救济措施。其实，郑成思老师是从批评“一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件，无损害即无责任”的观点出发来阐述“即发侵权”的理论的。在他看来，根据即发侵权理论，只要被告实施了“制造”专利侵权产品的行为，就可以构成侵权，而无须考虑这个侵权产品是否已经推向市场，即便尚未侵犯销售权，尚未造成什么实际损失，也已经侵犯了专利权。即便非商标权人在库房里面存放了带有商标权人商标瓶贴的酒瓶，而尚未装上假酒，尚未出售以及造成实际损害，按照商标法的规定（擅自制造商标标识），也是侵权行为——这就是TRIPS协议第50条要求成员国所禁止的“即发侵权”，把侵权产品制止在进入流通渠道之前，而不是之后，把侵害制止在“实际损害”发生之前。如果这样的侵权行为可以不需要承担损害赔偿责任，侵权人就可以放肆地制造侵权产品，只要将来在市场销售中不被发现或者查处，就可以轻易地规避侵权责任了。这无异于在鼓励侵权。

因此，2021年3月最高人民法院知识产权法庭在两起侵害实用新型专利权纠纷案件的二审判决中明确指出：被诉侵权人即使仅实施许诺销售侵权行为（在网站上展示被诉侵权产品），也应当承担停止侵害和赔偿损失的民事责任，并依据法定赔偿酌定了赔偿数额。最高人民法院知识产权法庭认为，“许诺销售侵权行为的民事责任承担不以销售是否实际发生为前提。……如果仅仅因为许诺销售行为造成的具体损害后果难以准确证明，就免除侵权人的损害赔偿责任，仅承担停止许诺销售行为、支付专利权人维权合理开支的民事责任，既不符合权利有损害必有救济的民法原则，也不利于充分实现专利法的立法目的。”

2.3 损害赔偿的部分

计算方式偏离填平原则

就损害赔偿的计算而言，包括我国在内的一些国家的知识产权法中，除了按实际损失确定损害赔偿额之外，还可以按照侵权获利或许可使用费甚至使用费的倍数来确定损害赔偿金额。而这样的计算方法，其实未必真的符合“填平”原则。

比如，根据德国专利法，如果满足侵权损害赔偿的要件（特别是主观过错要件），就可以按被告的侵权获利来计算侵犯专利权的损害赔偿。我国知识产权法也一样明确了权利人可以通过证明被告的侵权获利来确定损害赔偿的金额（但是，要考虑原告的知识产权在被告侵权获利中的实际贡献）。而事实上，返还利润是以剥夺侵权者获利为原理的，权利人所受的损失的数额对侵权人所应返还的侵权获利的数额并不产生影响。当被告的侵权获利远远大于原告的实际损失时，如果允许原告选择按照侵权获利来主张损害赔偿，也就不再完全是一种填平经济损失的目的，而是带有剥夺被告的侵权获利甚至带有一定的惩罚在里面。在德国，如何证明返还侵权获利符合损害赔偿填平原则是一件十分困难的事，学界也存在很多争论，而在德国专利司法实践中则直接避开了对该因果关系的探讨而采用“法律拟制”的方法，将侵权获利的部分直接拟制为权利人所受损失。然而，在实践中很多情况下侵权获利均大于权利人实际损失，原告获得的金钱救济很难说仅仅是一个“填平”的效果。更值得一提的是，德国知识产权法中的损害赔偿请求权虽然在理论上应该是“填平”性质的，但是司法实践中，长期以来很多判决均认为侵害知识产权中返还侵权获利的赔偿方式并非基于损害赔偿请求权，其请求权基础为独立的“利润剥夺请求权”，其权利基础来源于德国《民法典》第687条第2款中明知自己无权管理他人事物而仍为之的“非真正无因管理”(Unrechte Gschäfts ohne Auftrag)[3]。

再如，根据欧盟知识产权执法指令第13.1条，确定原告的“经济损失”时，并不是简单地要么按实际遭受的利润损失，要么按侵权人获得的不正当利润，而是“应该考虑所有相关因素”——既包括权利人遭受的利润损失，又包括侵权人得到的不正当利润，甚至考虑权利人因侵权遭受的精神损害。本文认为，根据这样的全面考虑而确定的损害赔偿额，也难以简单地以填平“实际损失（the actual prejudice）”来解释了。虽然欧盟的执法指令指南依然强调：上述规定的目的并不是要引入惩罚性赔偿（punitive damages），而是基于客观的标准所给予的补偿。

还有，虽然法律规则明确的损害赔偿计算方法理论上都是符合“填平原则”的，但是，如果法律允许按许可费的若干倍数来计算损害赔偿金额——比如，我国商标法第63.1条（参照商标使用费的倍数），专利法第71.1条（参照专利许可费的倍数），实质上，这就不再是简单的填平了，而是在本应该支付的使用费基础上，额外再支付“几倍”的使用费，这样确立的损害赔偿额就已经带有了一定惩罚性。对此结论，可以提供反面的例子加以证明的是：德国联邦议会曾对2008年7月生效的德国专利法的草案建议增加双倍许可费的损害赔偿，但联邦政府以这与德国损害赔偿法的基本原则不一致为由拒绝了该建议，目前德国专利法中仅有合理许可费的损害赔偿标准而非许可费的倍数。

2.4 法定赔偿或裁量性赔偿

可能带有惩罚性

在确定损害赔偿金额的时候，被告的主观过错程度往往会作为一个重要因素影响法院的裁判结果。特别是，在我国法院审理的知识产权侵权纠纷案件中，大量的案件是按法定赔偿来确定损害赔偿金额的，有时候也不排除在超出法定最高额以外酌定裁量性赔偿金额。而无论是法定赔偿数额的确定，还是裁量性赔偿金额的确定，都是综合各种因素来权衡确定的，本质上都是酌定赔偿。在进行这样的权衡或酌定时，被告的主观恶意程度往往成为一个重要的考量因素。

比如，最高人民法院在“汇源案”的判决中认为一审法院没有考虑另外两种侵权产品，且被告“主观恶意明显”，于是，将损害赔偿额从一审确定的300万元（法定赔偿最高额）改为1000万元[4]。山西高院在“德尔”案的判决也认为一审法院对被告的过错程度考虑不足，应相应提高被告的赔偿数额[5]。显然，主观故意或恶意虽然是实施惩罚性赔偿的最核心要件，但是，在法定赔偿或者裁量性赔偿中其实也一样是一个重要考虑因素。因此，法官据此确定的法定赔偿或者裁量性赔偿金额，也不可能没有考虑对被告施加一定的惩罚。所以，为了避免惩罚之上的惩罚，我国知识产权法才明确规定不允许按照法定赔偿金额来确定惩罚性赔偿的基数。

从比较法来看，美国版权法虽然没有明确规定惩罚性赔偿，但是其第504条（C）款第（2）项明确将被告的主观故意作为增加法定赔偿数额的法定因素：一般情况下法定赔偿的范围是750美元至3万美元，而在故意侵权(willful infringement)的情况下，法定赔偿可以增至最高15万美元[6]。也就是说，在实际损失相同的情况下，故意侵权情况下的法定赔偿最高数额是非故意侵权情况下的法定赔偿最高数额的五倍，这种巨大的差距显然是对故意侵权者的主观恶意的惩罚，体现了法定赔偿制度的惩罚性。事实上美国有一些判例也明确指出了这一点，比如在Davis v. Gap案中，法院认为，惩罚性赔偿的目的——惩罚和阻止恶意行为——通常是通过版权法第504条（C）款第（2）项来实现的，该条款允许在故意侵权的情况下增加法定赔偿的裁决数额[7]；在Kamakazi Music Corp. v. Robbins Music Corp案中，法院也认为，惩罚和阻止恶意行为的惩罚性赔偿的公共政策基础，可以在增加法定赔偿的最高数额的条款（针对故意侵权）中得到适当解释[8]。

2.5 禁令威慑迫使被告

支付更多的金钱补偿

德国知识产权法中虽然不存在惩罚性赔偿制度，而是严守损害赔偿的填平原则，但是因为权利人可以行使停止侵害请求权，即便侵权人实施侵害知识产权行为并无主观上的过错，一旦被告的行为被法院认定为构成侵犯他人的知识产权，也必须停止侵权。因此，对侵权人最大的威慑在于停止侵害的救济措施，而并不是损害赔偿，或者说，只要法院判令被告停止侵害了，其实就已经足以给被告带来巨大的损失，侵权人一旦要承担这样的后果，其威慑远远大于损害赔偿。虽然最近的德国专利法修改允许根据“比例原则”来确定是否对侵权人采取停止侵害的措施[9]，但是，不像美国法对颁发禁令与否采取的是“衡平法”考量，长期以来，德国法一直强调停止侵害的绝对性，于是，停止侵害请求权的震慑作用更加明显。

此外，在侵权人没有过错的情况下，为避免停止侵权措施所带来的不合比例的更大损失，德国的立法还为当事人提供了通过和解以支付金钱补偿来替换停止侵权的责任的选项（比如德国《著作权法》第100条）。所以，在此情况下被告往往也愿意支付额外的金钱补偿与原告达成和解。因此，在侵权人没有过错的情况下，虽然按照德国侵权法的原理，被告无需承担损害赔偿责任，然而在停止侵权请求权的威慑下，很多侵权人仍然愿意至少支付一笔相当于许可费用的金钱，以豁免其因承担停止侵权责任而可能造成的更大损失。

总之，在这样强力的停止侵权责任之下，即使德国不引入惩罚性赔偿制度，和实施惩罚性赔偿所要达到的威慑效果也差不多了。

2.6 罚金刑和行政罚款

对于侵害知识产权的行为，根据TRIPS协议的要求，各成员不仅仅要提供民事救济措施，也要提供刑事救济措施。根据TRIPS协议第61条的规定，各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件（wilful trademark counterfeiting or copyright piracy on a commercial scale）的刑事程序和处罚；各成员还可规定适用于其他知识产权侵权案件的刑事程序和处罚，特别是蓄意并具有商业规模的侵权案件（committed wilfully and on a commercial scale），救济措施应包括足以起到威慑作用的监禁和／或罚金。显然，无论是刑事制裁，还是惩罚性赔偿，主要针对的都是那些恶意的具有商业规模的侵权行为。因此，那些规定了侵害知识产权刑事责任的国家，只要有刑事上的罚金刑，即便其知识产权法中没有规定民事上的惩罚性赔偿规则，也同样对侵权人起到了金钱上的惩罚效果。

除了对侵害知识产权规定刑事处罚外，我国知识产权法还规定了明确的行政保护机制，侵权人应承担包括行政罚款在内的行政责任。根据我国《著作权法》第53条、《商标法》第60条、《专利法》第68条的规定，行政罚款主要是以非法经营额或违法所得为基数再乘以相应的倍数，这本身就和惩罚性赔偿的“基数乘以倍数”的计算方式比较类似。根据此计算方式得出的行政罚款数额将至少超出侵权所得（一般来说非法经营额肯定大于侵权所得），也有可能超出实际损失。因此行政罚款具有惩罚性，同样可以起到金钱上的惩罚效果。

综上所述，对于侵害知识产权的行为，如果严守损害赔偿的填平原则，将会对侵害知识产权行为的震慑不足，因此，各国基于各自的法理逻辑和法律传统，虽然不一定存在惩罚性赔偿的制度安排，但是毫无疑问，在各种法律制度设计中其实已经“隐藏”了各种不同的惩罚性因素。换句话说，即便没有侵害知识产权的惩罚性赔偿规则，也并不见得对知识产权侵权者不实施“填平实际损失”以外的惩罚。因此，惩罚性赔偿制度并不见得是知识产权法的必要配置。

3 我国确立惩罚性赔偿制度

的原因及其实践效果

我国为何要在知识产权法中确立惩罚性赔偿制度呢？除了填平原则对侵害知识产权行为的震慑不足这样一个基本原因之外，其实还有一些特殊的背景和考虑。 

3.1 我国知识产权法

确立惩罚性赔偿的原因

首先，我国司法实践中大量的知识产权侵权纠纷案件的判决都是以法定赔偿额来计算损害赔偿的。而在较长一段时间内，我国各部知识产权法中的法定赔偿最高限额都明显偏低，难以起到对于侵权行为的阻却遏制作用。在2020年《著作权法》第三次修正将侵犯著作权的法定赔偿最高限额修改为500万元之前，该部法律中法定赔偿的最高限额仅为50万元。在2013年第三次修正的《商标法》之前，法定赔偿的最高限额也同样仅有50万元。而2008年第三次修正的《专利法》中也只有上限为100万元的法定赔偿。为了解决法定赔偿最高限额存在的问题，在2009年的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中，最高院明确了在法定赔偿最高限额之上的裁量性赔偿制度，规定“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”因此，我国法院也偶然会作出突破法定赔偿最高限额而实施裁量性赔偿的判决，但是，总体而言，大多数法院并不愿意积极地做出这样的突破。

其次，虽然我国立法机关也在不断提高法定赔偿的最高限额，但依然难以适应侵权损害赔偿的实际需要。因为在我国商标法、专利法、著作权法等知识产权法中，法定赔偿仅作为通过损害赔偿的三种计算方式难以确定损失情况下的替代措施，理论上其依然是遵循填平原则的补偿性赔偿。即使是突破了法定赔偿最高限额的裁量性赔偿，其适用的前提仍然是“证据证明损失数额明显超过法定赔偿最高限额”，遵循的基本理念仍然是损害赔偿中的填平原则。在这样的法律理念指引下，我国法院在按法定赔偿规则确定损害赔偿金额的时候是非常谨慎的，一般情况下，并不会以法定赔偿的最高限额确定损害赔偿金额。即便在被告的主观过错比较明显，侵权情节比较恶劣的情况下，有的案件会按法定赔偿的最高限额进行赔偿，但这样的赔偿金额对于威慑和遏制恶意侵权行为而言并没有太好的实际效果。全国人大常委会分别于2014年、2017年对《专利法》《著作权法》实施情况的执法检查报告指出，知识产权案件存在赔偿数额低等问题。知识产权侵权赔偿数额低，一方面导致权利人损失难以弥补，另一方面导致知识产权侵权难以有效遏制。

正是因为我国法院在知识产权侵权纠纷案件中裁定的法定赔偿数额偏低，导致侵权人的侵权成本较低，损害赔偿对侵权人的威慑不够，恶意侵权现象成为了难以消除的顽疾。为了扭转这个局面，知识产权法中的惩罚性赔偿制度就呼之欲出。在2013年《商标法》的第三次修正中，惩罚性赔偿制度首次被引入商标侵权救济中。在正式建立商标侵权惩罚性赔偿制度之后，中共中央、国务院又于2016年联合发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，其中又提出了“探索建立对专利权、著作权等知识产权侵权惩罚性赔偿制度，对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿”。2019年修正后的《反不正当竞争法》在其第17条中针对侵犯商业秘密的行为引入了惩罚性赔偿制度。2019年，党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》明确提出“健全以公平为原则的产权保护制度，建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，加强企业商业秘密保护。”而同样在2019年底，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》中再次强调了“加快在专利、著作权等领域引入侵权惩罚性赔偿制度”。在2020年先后进行修正的《专利法》及《著作权法》中，均引入了惩罚性赔偿制度。至此，我国在知识产权的主要领域立法中均实现了惩罚性赔偿的引入，知识产权惩罚性赔偿制度正式建立。

3.2 惩罚性赔偿面临的实施困境

因为《专利法》和《著作权法》引入惩罚性赔偿制度的时间不长，我国法院目前做出的知识产权惩罚性赔偿案例主要是以商标侵权纠纷案件为主[10]。但是，我国法院按2013年修改后的《商标法》规定做出惩罚性赔偿判决的案件其实也并不算多。其原因恐怕主要在于：根据《商标法》规定，惩罚性赔偿的基数只能是依据实际损失、侵权获利或许可费倍数来进行计算。然而，如前所述，在司法实践中，大量的侵权纠纷案件是无法按照这三个损害赔偿额计算方法计算出来的，所以才不得不采用法定赔偿（最高限额内的酌定）。因此，虽然规定惩罚性赔偿的目的是期望改变以往法定赔偿下损害赔偿救济难以遏制侵权的状态，但是指望依据这样的基数来计算得出惩罚性赔偿的损害额，在大多数案件中可能不得不走法定赔偿的老路，这无疑进入了一个无法走出的死胡同。因此，按照这样的计算规则，惩罚性赔偿规则的实施必然会遇到很大的困境，能否实现该制度所期望达到的目的，令人怀疑。

2021年3月3日，最高人民法院发布的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条进一步明确：“人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。”可见，如果按照该司法解释计算惩罚性赔偿，依然无法解决本文提出的难以确定基数的问题。

当然，实践中，法院即使无法计算出惩罚性赔偿的基数，依然会在法定赔偿额基础上，根据侵权人的主观过错和侵权情节再酌定赔偿额，这样的赔偿额甚至会远远高于法定的最高赔偿限额。虽然这样的赔偿计算从法官的内心出发可能带有惩罚的意图，但是，从理论上，这样的赔偿金额依然是基于弥补损失的原则来确定的，而不是真正的“惩罚性赔偿”，而无非是超出法定赔偿额的裁量性赔偿。

3.3 惩罚性赔偿与其他

惩罚性救济措施可能的叠加

惩罚性赔偿制度一方面面临着前述实施的困境，另一面还存在与其他惩罚性救济措施可能“叠加惩罚”的问题。

首先，我国原有知识产权侵权损害赔偿兼顾惩罚的司法理念可能带来的叠加惩罚。虽然理论上我国知识产权法确立的损害赔偿是填平原则，但是，如前所述，填平原则下的损害赔偿难以起到遏制和震慑侵权的作用，因此，最高人民法院在2009年出台的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出：要“增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价”。2016年7月7日，最高人民法院陶凯元副院长在“全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判‘三合一’推进会”中再次强调：“充分考虑知识产权市场价值的客观性和不确定性双重特点，在确定知识产权损害赔偿数额时，既要力求准确反映被侵害的知识产权的相应市场价值，又要适当考虑侵权行为人的主观状态，实现以补偿为主、以惩罚为辅的双重效果。”

这些司法政策或者有关领导讲话中涉及的损害赔偿显然并非是后来在《商标法》等知识产权法中确立的惩罚性赔偿，而是依据填平原则判定的法定赔偿额或者按照损失、获利或许可费倍数确定的损害赔偿额。但是，这样的司法政策或司法理念明显已经偏离了损害赔偿的填平性质，而可能具有了惩罚性因素。如果上述损害赔偿兼顾“惩罚”的司法理念继续得以贯彻的话，如前所述，当《商标法》等知识产权法确定了惩罚性赔偿制度后，惩罚性赔偿额的计算还是依赖于“损失、获利或许可费倍数”的计算规则，那么，将来在恶意侵权、重复侵权的案件中，法院在确定“损失、获利或许可费倍数”的时候就可能已经考虑了“惩罚效果”，然后在此基础上再施加“几倍”的惩罚性赔偿，那就变成双重的惩罚了。

其次，以许可费的倍数作为惩罚性赔偿基数可能产生的叠加惩罚。我国知识产权法规定的“一倍以上五倍以下”的惩罚性赔偿数额，在《商标法》中可以“参照商标许可费的倍数合理确定”的数额来计算，在《专利法》中可以“参照专利许可费的倍数合理确定”的数额来计算，在《著作权法》中可以“参照权利使用费”确定的数额来计算。因此，依据我国《商标法》和《专利法》，惩罚性赔偿的基数都可以是“许可费的倍数”。

2021年3月3日最高人民法院发布的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条第二款规定：前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。且不说当按照“权利许可使用费的倍数”来计算损害赔偿的时候，实际上可能已经具有惩罚性因素了，在此基础上再计算出若干倍的惩罚性赔偿金额，就是惩罚之上的惩罚。假如按照该司法解释第六条的规定“人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素”，这就意味着法院在确定“权利许可使用费的倍数”（几倍）的时候需要考虑一下被告的主观过错和侵权情节[11]，而在确定“惩罚性赔偿的倍数”（几倍）还得再考虑一下被告的主观过错和侵权情节。这样的裁判思路显然违背损害赔偿责任的法理逻辑，因为无论是惩罚性赔偿还是非惩罚性赔偿，都要考虑被告的主观过错和侵权情节了。

再者，侵害知识产权的刑事责任和行政责任可能导致的叠加惩罚。因为知识产权刑事处罚的罚金刑和行政处罚的罚款都具有一定的惩罚性，所以这些惩罚性救济措施与民事救济中的惩罚性赔偿叠加，将会给侵权者带来过高的惩罚。但是，2021年3月3日最高人民法院发布的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第六条第二款规定：“因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持”。显然，最高人民法院认为行政罚款或者刑事罚金与惩罚性赔偿是并行不悖，可以重复叠加的。

4 结论和建议

根据以上分析，就我国法院在审理知识产权侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿规则可能面临的困境以及可能存在的问题，本文提出以下两点建议：

4.1 去惩罚性的法定赔偿额

可以作为惩罚性赔偿的基数

无论从侵权损害赔偿的基本原理还是从知识产权国际公约规定来看，所谓的法定赔偿本身都并没有考虑惩罚的因素，法定赔偿无非是酌定赔偿，酌定出来的赔偿额只要符合填平原则，那么，理论上就与按照被告损失、原告获利或者许可费来确定的损害赔偿额是一样的。尽管我国法院在将法定赔偿作为计算损害赔偿的依据时会根据被告的主观过错或侵权情节施加一定的惩罚，有的国家的法定赔偿规则（如美国版权法）中也带有惩罚因素，但是，这是由于我国当时的知识产权法律中没有规定惩罚性赔偿制度（美国版权法中也没有规定惩罚性赔偿制度），才不得不以法定赔偿规则来实现一定的金钱惩罚功能。

然而，在我国已经在《商标法》《专利法》《著作权法》以及《反不正当竞争法》中都明确规定了惩罚性赔偿规则的情况下，就没有必要再依赖于法定赔偿对故意侵权人实施金钱惩罚了，也就是说，在确定法定赔偿额的时候，不应该再考虑侵权人的主观过错已经到了故意或者恶意的程度而对其加以惩罚，这样，一方面，“去惩罚性”的或者仅具有填平性的法定赔偿额就可以作为惩罚性赔偿的计算基础，以解决惩罚性赔偿基数难以准确计算的问题；另一方面，“去惩罚性”后的法定赔偿回归其“填平”性质的本来面目后，就可以结束长期以来我国法定赔偿的性质模糊不清的问题，将来我国知识产权法中的惩罚性赔偿与法定赔偿的功能就可以得到明确划分并各司其职——对故意或者恶意侵权适用惩罚性赔偿，对非故意的侵权就适用填平性赔偿（包括法定赔偿），对部分无过错的侵权人豁免其损害赔偿责任——这样我国知识产权法中的损害赔偿责任体系也可以在理论上得到清晰和圆满的解释。

我国《民法典》第1185条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。因此，司法实践中，我们可以依据《民法典》第1185条的规定，而不必拘泥于《商标法》等知识产权专门法的规定，在无法以损失、获利、许可费为基础计算惩罚性赔偿的时候，可以以“去惩罚性”的法定赔偿额为基础来计算惩罚性赔偿。

4.2 警惕对故意侵害

知识产权行为的过度惩罚

按照本文的上述分析，我国司法实践中一些所谓的“填平性”赔偿其实已经多多少少带有惩罚性的因素在里面，那么，如果在此基础上再实施惩罚性赔偿，其合理性值得商榷。尤其是，在按照许可费的倍数确定了惩罚性赔偿的基数后，再实施1-5倍的惩罚，可能会导致惩罚之上的再惩罚。这样的法律规则即便是在有最严格知识产权保护的西方国家都是极其罕见的。因此，本文建议：

首先，我国法院以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为惩罚性赔偿的计算基数的时候，不应该继续考虑任何“惩罚效果”，而必须严守“填平原则”；如果法院参照权利许可使用费作为惩罚性赔偿数额的计算基数的时候，原则上不应该以“使用费的倍数”作为基数，如果一定要以“倍数”作为基数，那么，在确定惩罚性赔偿的倍数的时候，应该加以综合考虑，尽力避免在使用费的倍数基础上再处以数倍的惩罚性赔偿[12]。

其次，进一步协调侵害知识产权的民事、行政和刑事救济程序，避免惩罚性赔偿、行政罚款和罚金刑的叠加适用导致对侵权人的重复惩罚。正如有学者指出的那样：“惩罚性赔偿与刑事制裁中的罚金、行政处罚中的罚款具有同质性，所以也有必要从金额上加以总体考虑，以防止给与侵权人过高的惩罚。”[13]最高人民法院其实也多少注意到了这个问题，因此《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第六条第二款规定：因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，在确定前款所称倍数时，可以综合考虑。但是，这个司法解释仅仅对法院的民事审判具有约束力，在涉及侵害知识产权罪的刑事审判以及对侵权行为的行政处罚中如何避免重复惩罚，依然需要立法予以明确。

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注释  请向上滑动阅览

[1] 17 U.S.C.§504(c)(2): In a case where the infringer sustains the burden of proving, and the court finds, that such infringer was not aware and had no reason to believe that his or her acts constituted an infringement of copyright, the court in its discretion may reduce the award of statutory damages to a sum of not less than $200.[2]该规定已经被删除。具体参见最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》等十八件知识产权类司法解释的决定【法释〔2020〕19号】，2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过，自2021年1月1日起施行。[3] BGH GRUR 1961, 354, 355 – Vitasulfal,m.w.Nachw.; BGH GRUR 1982, 301, 303 – KunststoffhohlprofilII; BGH GRUR 2007, 431, 433 – Steckverbindergehäuse.[4]参见最高人民法院2015民三终字第7号民事判决书。[5]参见山西省高级人民法院2018晋民终555号民事判决书。[6] 17 U.S.C.§504(c)(2): In a case where the copyright owner sustains the burden of proving, and the court finds,that infringement was committed willfully, the court in its discretion may increase the award of statutory damages to a sum of not more than $150,000.[7] Davis v. Gap, Inc., 246 F.3d 152, 172 (2dCir. 2001)[8] Kamakazi Music Corp. v. Robbins Music Corp.,534 F. Supp. 69, 78 (S.D.N.Y. 1982)[9]张校铨：德国专利法拟明确判令停止侵权时适用“比例原则”，载“同济知识产权与竞争法中心”微信公众号，【链接】，2021年8月9日访问。[10]参见2021年3月15日最高人民法院发布的“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例”。主要是商标案件，还没有专利和著作权案件。[11]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定，“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据侵权行为的性质和情节等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额”[12]广东省高级人民法院在欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案中虽然将“商标许可费的合理倍数”作为商标侵权惩罚性赔偿的基数，但是，原告欧普公司主张其授权给销售商的涉案商标许可使用费为36.5万元/年，该授权许可涉案商标给销售商使用的范围仅限于在销售商的经营场所使用和宣传涉案商标，经营销售区域仅为销售商所在的地市。而本案华升公司被诉侵权行为的性质为生产、销售和许诺销售被诉侵权产品，销售方式包括线上和线下，范围为全国甚至全球，可见华升公司使用涉案商标的程度和范围要比欧普公司授权销售商的大得多。因此，本案商标许可使用费至少应按“欧普公司授权给销售商的涉案商标许可使用费36.5万元/年”的2倍计算，即73万元/年。显然，表面上，73万元/年是涉案商标许可使用费36.5万元/年的2倍，而事实上73万元/年是法院经过测算后的本案商标的实际许可使用费，其实并没有翻倍，因此，以此作为惩罚性赔偿的基数，也是合理的。参见广东省高级人民法院（2019）粤民再147号民事判决书。[13] 曹柯、段胜宝.《民法典》背景下知识产权惩罚性赔偿制度的路径选择——从国家治理现代化的视角切入[J].电子知识产权，2021(3):86.

参考文献  请向上滑动阅览

[1] Benjamin Raue: Die dreifache Schadensberechnung: eine Untersuchung zum deutschen und europäischen Immaterialgüter-， Lauterkeits- und Bürgerlichen Recht [M]. Nomos，5.Auflage， 2017:129-130.[2] 刘丽娟（编）.郑成思知识产权文集.国际公约与外国法卷（一）[M].北京：知识产权出版社，2017：61-63.[3] 彰显全面加强知识产权保护——最高法院明确许诺销售侵权亦应承担赔偿责任，【链接】[4] 胡晶晶.德国法中的专利侵权损失赔偿计算——以德国《专利法》第139条与德国《民事诉讼法》第287条为中心[J]，法律科学（西北政法大学学报），2018(4):190-200.[5] 庄雨晴译、张伟君校.关于欧盟知识产权执法指令[2004/48/EC]的指南（二），【链接】[6] 郑成思.中国侵权法理论的误区与进步：写在《专利法》再次修订与《著作权法》颁布十周年之际[J].中国工商管理研究，2001(2)：4-8.[7] 范长军.德国专利法研究[M].北京：科学出版社，2010：129-130.[8] 张校铨.德国专利法拟明确判令停止侵权时适用“比例原则”，【链接】 [9] 詹映.我国知识产权侵权损害赔偿司法现状再调查与再思考——基于我国11984 件知识产权侵权司法判例的深度分析[J].法律科学(西北政法大学学报)，2020(1):191-200[10] 林广海、李剑、秦元明.关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释的理解和适用[J].人民司法，2021(10)：51-59， 104.[11] 陶凯元.知识产权审判“三合一”将在全国法院全面推开，【链接】[12] 曹柯、段胜宝.《民法典》背景下知识产权惩罚性赔偿制度的路径选择——从国家治理现代化的视角切入[J].电子知识产权，2021(3):86.

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延伸阅读：

排版/张校铨